Artículo por Dennis Emilio Hércules
El Estado de Honduras ha sido demandado en cuatro ocasiones ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Astaldi Spa & Columbus Latinoamericana de Construcciones, S.A. (ganado por el inversionista), Astaldi Spa (discontinuado), Elsamex (ganado por el inversionista), e Inversiones Continental (Panamá), S.A. (en proceso). Es decir, de cuatro demandas ante el CIADI, el Estado de Honduras ha perdido dos, una se encuentra en proceso y una fue discontinuada, estadísticas verdaderamente preocupantes.
¿Pero qué es el CIADI? Se trata de una institución internacional de solución de controversias entre inversionistas y Estados. Esta institución de conciliación y arbitraje forma parte del Grupo del Banco Mundial y tiene su sede en Washington D.C. El Convenio del CIADI de 1966 constituyó dicha institución, Honduras.
Abogado (UNITEC), Máster en Derecho Constitucional (CEPC - Madrid), Candidato a LLM (University of Bristol). Profesor de derecho, abogado corporativo y consultor en materias de derecho público, transparencia y DDHH.
En el año 2019 el CIADI emitió un laudo arbitral condenando a Pakistán a pagar 5.9 billones de dólares estadounidenses en compensación a favor de una empresa minera cuya concesión fue revocada por la suprema corte de dicho país (Tethyan Copper Company Pty Limited v. República Islámica de Pakistán).
Dicho arbitraje fue posible dado el Tratado de Protección de Inversiones suscrito entre Pakistán y Australia (país donde la empresa minera estaba incorporada). Pakistán planteó ante el CIADI que las licencias o concesiones otorgadas inicialmente a la empresa minera habrían sido extendidas ilegalmente por una de sus administraciones regionales.
No obstante, el CIADI falló en contra de Pakistán, condenando a dicho Estado a compensar al inversionista por el dinero invertido en las primeras fases del proyecto minero y por sus pérdidas bajo el concepto de expectativas legítimas. Los árbitros consideraron totalmente aplicable el Tratado de Protección de Inversiones suscrito entre ambos Estados y que Pakistán había violado principios del derecho internacional de inversiones como ser los de el trato justo y equitativo y la prohibición de expropiación (directa o indirecta) sin compensación y de acuerdo al debido proceso basado en la ley. Cabe resaltar, que el tribunal arbitral del CIADI planteó que la resolución de la Suprema Corte pakistaní se fundamentó en el irrespeto a las normas jurídicas de su país por parte del Gobierno, pero no sobre el incumplimiento de las obligaciones legales de la empresa minera.
Es decir, el tribunal arbitral consideró que aún y cuando la concesión hubiere sido otorgada a Tethyan Copper Company sin seguir las normas internas del Estado pakistaní, al revocar la misma de tal forma y tomando en cuenta que la empresa ya había efectuado considerables inversiones en Pakistán, se debía resarcir al inversionista por el dinero invertido, así como por las expectativas legítimas generadas al otorgar los derechos de concesiones mineras.
Las Zonas de Empleo y Desarrollo Económico (ZEDE) son inconstitucionales. Esta figura es totalmente incompatible con la Constitución hondureña. Adicionalmente las ZEDE ya operativas no siguieron el debido proceso de creación, ignorándose la aprobación legislativa y los plebiscitos requeridos por el artículo 329 constitucional (reformado) y de conformidad con el artículo 5 constitucional, amparándose en el artículo 39 de la Ley Orgánica de las ZEDE, que contiene un evidente fraude a la Constitución. Asimismo, se establecieron sin un adecuado proceso de socialización y sin escuchar particularmente a las personas que habitan las zonas aledañas a donde se han establecido estas zonas especiales. Inclusive, la ratificación legislativa del nombramiento de los miembros del órgano de supervisión denominado Comité para la Adopción de las Mejores Prácticas (CAMP) mediante el Decreto Legislativo 368-2013, se realizó fuera del plazo de las sesiones ordinarias del Congreso Nacional.
No obstante, desde la perspectiva del derecho internacional de inversiones, es prudente cuestionarnos si una derogatoria de las ZEDE (tal como ha sido aprobada recientemente en el Congreso Nacional por medio de los Decretos Legislativos 32-2022 y 33-2022) es lo más adecuado para los intereses económicos del Estado de Honduras, ya que existen considerables riesgos de demandas internacionales de naturaleza arbitral.
El Estado de Honduras, de forma muy precipitada y sin seguir las actuales tendencias en el área del derecho internacional de inversiones, se apresuró en el año 2014 a suscribir el Acuerdo entre el Gobierno del Estado de Kuwait y el Gobierno de la República de Honduras para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, que fue aprobado por el Congreso Nacional a través del Decreto Legislativo 367-2013. Comentamos que no se siguieron las tendencias actuales en el derecho internacional de inversiones, pues en los últimos años los Estados han buscado restringir el concepto de “inversionista” en los tratados bilaterales de inversiones (BIT’s por sus siglas en inglés), para así evitar que las empresas desarrollen de mala fe y de forma premeditada actividades de treaty shopping o de planificación de nacionalidad, incorporando sociedades en Estados que cuentan con tratados de promoción y protección de inversiones, aunque no tengan genuinas actividades económicas en dicho país, con el mero objetivo de obtener los beneficios que otorgan dichos tratados y con miras particulares a obtener beneficios en eventuales litigios (como sucedió en Phillip Morris Asia Limited v Australia).
El BIT entre Honduras y Kuwait, por medio de su artículo 16 “blindó” a las ZEDE, garantizando los beneficios a los inversionistas de Kuwait por al menos 50 años, y luego la Ley Orgánica por medio del artículo 32, al implementar el principio del trato de nación más favorecida MFN por sus siglas en inglés), efectivamente otorgó este beneficio a todos los inversionistas sin importar su nacionalidad o Estado de incorporación. Debe recalcarse además, que distintos tratados internacionales, como ser Tratados de Libre Comercio (FTA por sus siglas en inglés) como ser el DR-CAFTA suscrito con los Estados Unidos de América también incorpora tanto el principio de trato nacional como el principio de trato de nación más favorecida.
Debe mencionarse que al igual que con el caso de la ratificación legislativa de los miembros del CAMP, la aprobación legislativa del Acuerdo previamente mencionado entre Honduras y Kuwait, se efectuó fuera del período ordinario de sesiones del Congreso Nacional, incumpliéndose con el adecuado procedimiento legislativo.
No existe duda que las ZEDE son inconstitucionales, que el principio de soberanía popular debe ser respetado, que las facultades de los poderes del Estado son indelegables y que Honduras es un Estado unitario. No obstante, Honduras debe evitar cometer una nueva precipitación que puede acabar en un billonario reclamo ante el CIADI (como en el caso pakistaní).
Claro que queremos respeto a nuestra Constitución (y consideramos que eso ha quedado más que claro en el desarrollo del presente artículo), no obstante, a la vez cuestionamos si es lo más sensato que por lograr una derogación rápida de las ZEDE, se comprometa económicamente al Estado de Honduras (del cual formamos parte todos los ciudadanos hondureños) ante los inversionistas de las ZEDE.
Consideramos que el Estado de Honduras debe actuar con prudencia y cautela para diseñar una estrategia legal a fin de lograr tanto la defensa de la Constitución como norma suprema y a la vez evitar correr riesgos desmesurados de demandas billonarias provenientes de los inversionistas de las ZEDE. Esto debería incluir la consulta y asesoría con firmas internacionales de abogados en materia de inversiones, especializados en este tipo de litigios.
En adición a lo anteriormente planteado. ¿Es posible “eliminar” las ZEDE ya operativas? En caso de derogar las reformas constitucionales que incorporan las ZEDE a la Constitución y su propia Ley Orgánica: ¿Se elimina también a Próspera, Ciudad Morazán y Orquídea? ¿O acaso se encuentran protegidas dichas ZEDE por el principio de irretroactividad de la Ley (artículo 96 Constitucional) y la doctrina de los derechos adquiridos? Ante esto cabe cuestionarnos, qué sucedería ante la derogación de otros regímenes especiales hoy por hoy vigentes en nuestra República, como ser las Zonas Libres (ZOLI) o el régimen de importación temporal (RIT). ¿Acaso la derogación de dichos regímenes especiales conllevaría que sus beneficiarios perdieran inmediatamente sus protecciones legales aún cuando las leyes especiales reconocen su duración por al menos una cierta cantidad de años?
El diseño de toda la normativa de las ZEDE fue realizado con la intención de garantizar a los inversionistas la seguridad de sus inversiones. Asimismo, su marco regulatorio buscó “blindar” esta figura al extremo, de tal forma que su eliminación sería tan costosa para el mismo Estado, que serviría como suficiente elemento disuasivo para su derogatoria. No obstante, también son evidentes los errores en la normativa relacionada a la ZEDE, entre los que destacan: una reforma constitucional inconstitucional, una Ley Orgánica que contiene un artículo 39 que supone un fraude a la Constitución, un ratificación del nombramiento del CAMP efectuado fuera del período ordinario de sesiones del Congreso Nacional, una aprobación legislativa del Acuerdo de Protección de Inversiones entre Honduras y Kuwait también efectuado fuera del período ordinario de sesiones del Congreso Nacional, la creación de cada una de las ZEDE autorizada por el CAMP y no por el Congreso Nacional y sin desarrollar los plebiscitos de conformidad con el artículo 5 Constitucional.
Un último punto a resaltar en el presente artículo es la duda planteada por muchos respecto al estatus de las ZEDE luego de la aprobación, promulgación y publicación de los Decretos Legislativos 32-2022 y 33-2022. Por medio del Decreto 32-2022 se han derogado los Decretos Legislativos 326-2012 y 09-2013 que aprobó y ratificó la reforma constitucional que creó las ZEDE, respectivamente. No obstante, como es bien sabido, un Decreto Legislativo de esta naturaleza, que evidentemente se trata de una reforma constitucional, debe seguir el procedimiento establecido por el artículo 373 Constitucional, por lo que dichas reformas continuarán vigentes hasta la ratificación del Decreto 32- 2022 en la legislatura subsiguiente. Distinto sería el caso del Decreto 33-2022, que deroga la Ley Orgánica de las ZEDE y otra normativa, la cual no requiere ratificación, y consecuentemente ha entrado ya en plena vigencia. Esta es la razón por la que no podemos hablar (aún) de que las ZEDE, como figura de división territorial y como régimen fiscal especial, aún no se encuentran totalmente derogadas.
Un análisis a profundidad de la Constitución, leyes, demás normativa aplicable, teorías jurídicas, principios del derecho internacional de inversiones y los laudos del CIADI nos deja muchas preguntas sobre las ZEDE. ¿Derogarlas totalmente como recientemente se ha propuesto en el Congreso Nacional es la mejor opción? ¿Qué papel juega el principio de irretroactividad de la ley y la doctrina de los derechos adquiridos respecto a las tres ZEDE ya operativas? ¿Debió esperarse un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia? ¿Se está cometiendo por parte del Estado una nueva precipitación que acabará en demandas internacionales cuyos montos pagaremos todos los hondureños?