Por Rodil Rivera Rodil
Serie de artículos sobre conceptos básicos del derecho notarial:
I La fe pública
II El notario
III La función notarial
IV El notariado
El notario
Los conceptos de notario, función notarial y notariado no son fáciles de deslindar. En alguna medida, esto se debe a razones de terminología (todos se derivan del vocablo “notario”), lo que a lo largo de los años ha facilitado que sus elementos se hayan mezclado de tal manera que en las diversas definiciones de los tratadistas muchas veces se confundan. Ademas, la mayoría son tan extensas que rebasan sus aspectos torales e incluyen características secundarias o ajenas a su esencia.
Los vocablos "notario" y "escribano" fueron más o menos equivalentes durante toda la Edad Media, aunque el primero se aplicaba específicamente a los pertenecientes al Fuero Eclesiástico. La ley sobre notariado del 25 de Ventoso (16 de marzo) de 1803, promulgada durante el consulado de Napoleón Bonaparte y base del Derecho Notarial latino moderno, adoptó, sin embargo, la denominación de notario, lo cual no deja de ser curioso dado el carácter anticlerical de la Revolución Francesa.
La Ley del Notariado de España de 1862 acoge el nombre de notario con la idea, según afirma el ilustre notario español Ezequiel Zarzoso y Ventura en su clásica obra "Teoría y práctica de la redacción de instrumentos públicos", de "suprimir de una vez los que bajo diferentes denominaciones, como Notarios, Escribanos Reales, de caja, de número, etc., ejercían las funciones notariales, conservándose tan sólo el Notario mayor de la Nación, cuyo cargo desempeña el Ministro de Gracia y Justicia...".
También debe considerarse que desde hacía algunos siglos el escribano civil, en particular el que hacía de secretario judicial, había ido perdiendo aceleradamente prestigio y el respeto de la comunidad. Se la consideraba una ocupación de muy bajo nivel en la escala social de la época y, por si fuera poco, había caído en la más completa corrupción. Los cargos se vendían al mejor postor, lo que convirtió esta práctica en objeto de burla de los clásicos de la literatura española, incluyendo a Cervantes, quien los llamó "los sátrapas de la pluma", y a Quevedo, autor de esta popular sátira:
"¿En sepulcro de Escribano
una estatua de la fe?
No la pusieron en vano
que afirma lo que no ve".
En la Iglesia Católica ejercían los notarios religiosos, llamados "Apostólicos", unos investidos directamente por el Papa y otros por los obispos. La jurisdicción de los primeros se extendía a toda la Iglesia y la de los segundos solamente a su diócesis. A partir de 1969, el papa Pablo VI suprimió estas categorías y creó dos nuevas: los "Protonatorios Apostólicos Numerarios" para los documentos papales y los "Protonatorios Apostólicos Supernumerarios", como título honorario para sacerdotes que residen fuera de Roma, quienes deben ser llamados "Reverendo Monseñor" y pueden usar sotanas especiales para los actos litúrgicos. Pero es claro que la autenticidad que otorgan los Protonotarios Numerarios no tiene nada que ver con la fe pública que confieren los notarios en los Estados laicos.
A continuación procuraré analizar muy someramente algunos conceptos del notario que figuran en la mencionada Ley del Notariado de España de 1862, en la acuñada por la Unión Internacional del Notariado Latino de 1948, en las de los países de Centro América que he tenido a la vista (sin asegurar que aún se hallen en vigencia) y en nuestro Código Código del Notariado de 2005.
La Ley del Notariado española de 1862 define el notario como sigue:
"Funcionario público autorizado para dar fe conforme a las leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales".
El carácter de "funcionario público" que le asigna esta ley al notario ha sido objeto de mucha controversia. La citada ley francesa de 1803 fue la primera en reconocerle dicha categoría, con lo cual, sostienen varios autores, se introdujo la confusión en los conceptos notariales. El escribano argentino, Eduardo Bautista Pondé, en su obra "Leyes genéticas y configurativas del notariado y del documento notarial”, lo explica por la importancia que Napoleón Bonaparte le daba a los funcionarios públicos:
"el funcionario público se mantenía como el primer y más importante colaborador. ¿Qué mejor calificativo, entonces, para configurar lo que se pretendía que fuera el Notario en la pulcritud de su conducta y en el contralor de su actividad que el asignarle condición de funcionario público? Ese fuera el origen de la calificación, sin que hubiese apoyo doctrinal que lo tipificara como funcionario público; lisa y llanamente, no pasó de simple denominación que le dio la ley".
Más de un siglo después, en 1945, Francia llevó a cabo una reforma legislativa suprimiendo la calificación del notario como "funcionario público" y sustituyéndola por "oficial público”.
Algunos tratadistas argumentan que el notario no es funcionario público sino "funcionario del Estado". Enrique Giménez-Arnau explica la diferencia: "Todo funcionario del Estado es un funcionario público, pero no viceversa. Los militares, los catedráticos, los agentes de Cambio y Bolsa, los corredores de Comercio ejercen funciones públicas y son funcionarios públicos, pero no son funcionarios del Estado”.
En la actualidad, la casi totalidad de los tratadistas coinciden en que los notarios no reúnen los requisitos de los funcionarios públicos, entre otras razones, porque no reciben remuneración presupuestada del Estado, no rinden promesa de ley y carecen de jurisdicción, esto último debido a que la función notarial es de libre ejercicio, como también lo es la escogencia del notario por parte de los interesados en sus servicios.
Couture dice que frente a las opiniones que les dan el carácter de funcionarios públicos, “se alzan los que la niegan, aun en aquellos países en los cuales la ley atribuye al escribano el carácter de funcionario público”.
Descartado, pues, el notario como funcionario público, la cuestión que surge de inmediato es cómo estos, sin ser funcionarios públicos, pueden otorgar la fe pública, y más aún, que sean los delegados del Estado por excelencia para esta trascendental finalidad.
La respuesta es, básicamente, de carácter histórico. En efecto, como ya lo vimos en nuestro artículo anterior, los “tabellios” fueron posiblemente los primeros funcionarios romanos que en un largo proceso pasaron de simples redactores y depositarios de documentos de particulares a dar fe de su autenticidad. En la fase final del derecho romano esta potestad fue asumida por la autoridad y más tarde, durante la Edad Media y el Renacimiento, los escribanos otorgaban la fe pública conjuntamente con funcionarios públicos. No es sino hasta después de la Revolución Francesa que los notarios se convierten en plenos delegados del Estado para dar la fe pública.
La definición de notario de la Unión Internacional del Notariado Latino (ahora Unión Internacional del Notariado) adoptada en el Congreso celebrado en Buenos Aires en 1948, basándose en las funciones que ese entonces se les conferían, de crear, redactar, autorizar, conservar y reproducir o expedir copias de documentos jurídicos, dice:
"El notario es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conserva los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función también está comprendida la autenticidad de hechos".
En este concepto, aparte de ser excesivamente largo, a mi modo de ver se juntan dos aspectos totalmente diferentes; de una parte, la característica fundamental del notario de ser un profesional del derecho, la cual, por consiguiente, sí debe formar parte de su definición, y de la otra, las atribuciones o funciones que la ley le encomienda, las que eventualmente pueden aumentar o disminuir y que no corresponden propiamente al concepto de notario (que, una vez más, solo debe contener sus características esenciales) sino específicamente al de la función notarial, de la que hablaremos en nuestro próximo artículo.
Este último error es muy común en las legislaciones notariales, incluido la nuestra, como lo apreciaremos más adelante, por lo que esta observación es valedera para todas ellas.
El concepto del notario no aparece en la primera Ley del Notariado de Honduras, promulgada en 1882 durante el gobierno del presidente Marco Aurelio Soto y tampoco en la que le siguió de 1906; en ellas solamente se regulan sus facultades así como la obligación de usar, "en testimonio de su autoridad", un sello con su nombre y apellido.
En estas leyes, pues, nuestros antiguos legisladores, sabiamente, juzgaron inútil o redundante insertar ninguna definición del notario y se limitaron a fijar sus atribuciones.
No fue sino hasta en la Ley de Notariado de 1930 en la que, en su artículo 8, se incorporó el concepto de notario:
"Art. 8o. Los Notarios son Ministros de Fe Pública, encargados de autorizar los actos y contratos en los cuales se solicite su intervención y su función la podrán ejercer en todo el territorio nacional y en cualquier día y hora. Asimismo, podrán ejercer la Función Notarial en todo tiempo, en países del extranjero, para autorizar declaraciones, actos y contratos otorgados por hondureños que hayan de surtir efectos en Honduras".
En esta definición no se le da al notario la categoría de funcionario público, pero olvida la ley disponer que estos deben ser profesionales del derecho, lo cual también, como hemos dicho, es inherente a su concepto y lo diferencia del notario anglosajón.
En virtud de que la voluntad de los otorgantes en un instrumento público debe ser adecuada a la normativa jurídica (en algunas legislaciones se agrega la obligación de brindar a los otorgantes el debido asesoramiento), es evidente que el Estado solo puede encomendar esta responsabilidad a las personas que acrediten legalmente ser conocedoras de las leyes, es decir, a los profesionales del derecho. Y muchos tratadistas, como Cámara, añaden que es necesario que sea "un jurista distinguido". En otros términos, que su capacidad, honradez y ética deban estar fuera de toda duda.
Por otra parte, el nombre de "Ministro" de fe pública que se usa en esta ley es simplemente como sinónimo de "Escribano", "Notario" y "secretario judicial". Curiosamente, en el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas puede leerse la siguiente
"MINISTRO DE FE. En Honduras, auxiliar de la justicia que da fe de los actos que se pasan ante él, al modo del antiguo escribano o del moderno secretario judicial".
En cuanto a las demás legislaciones de Centroamérica, la Ley de Notariado de El Salvador de 1962 dice así:
“Art. 1.- El notariado es una función pública. En consecuencia, el notariado es un delegado del Estado que da fe de los actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen y de otras actuaciones en que personalmente intervenga, todo de conformidad con la ley”.
Aquí podemos señalar el error de confundir los vocablos “notario” y “notariado”, reiterando que aun cuando son figuras íntimamente relacionadas, históricamente el segundo surge del primero.
El Código de Notariado de Guatemala de 1946, muy acertadamente, omite referirse al concepto de notario y se limita a decir que este "tiene la fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley a requerimiento de parte".
El Código Notarial de Costa Rica de 1998 (correctamente diría yo, aunque quizás demasiado resumido), lo define como sigue:
“Artículo 2.- Definición de notario público. El notario público es el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial”.
Y, finalmente, la "Ley Orgánica del Poder Judicial de la República de Nicaragua" de 1998 mantiene la definición de notario que contenía la "Ley Orgánica de Tribunales" emitida por la Asamblea Nacional Constituyente de 1894", ambas similares a la de nuestra ley de 1930 y la del Código del Notariado de 2005:
"Artículo 288.- Los Notarios son ministro de fe pública encargados de redactar, autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos otorgaren; y de practicar las demás diligencias que la ley lo encomiende”.
En lo que respecta a nuestro Código del Notariado, en él encontramos el siguiente concepto del notario:
"Artículo 5 Notario es el profesional del derecho con carácter de fe pública, autorizado por el Estado para hacer constar la creación, transmisión, modificación o extinción o resolución de actos y asuntos o negocios en que intervenga a requerimiento o petición de los interesados o por disposición de la Ley".
En esta definición hizo falta incluir los “hechos” sobre los que el notario también puede conferir la fe pública, aunque aparecen ubicados por separado en el artículo 21 del mismo Código que trata de las actas notariales, y en el que se establece que también puede dar fe de "los hechos y circunstancias que presencie o que ante él se declaren o le consten".
Sin embargo, debe tomarse en cuenta que estos "hechos" no son cualesquiera sino únicamente los que tengan o puedan tener repercusiones jurídicas. Dar fe, por ejemplo, del derribamiento de un árbol por un rayo en campo travieso no tiene efecto en el ordenamiento legal, pero sí lo tiene o puede tenerlo si aquel se hallaba plantado en un inmueble de propiedad pública o privada y en su caída causó daños a bienes de terceras personas.
Debemos reprochar a nuestro Código del Notariado (aparte de haber incluido indebidamente definiciones de los conceptos primarios del Derecho Notarial) que también haya incurrido en el error de mezclarlos con las funciones o atribuciones del notario, que, reitero, son cosas totalmente distintas.
Dicho sea de paso, en Honduras es muy común calificar erradamente al notariado como una profesión. La autorización para ejercer como notario no la otorga la universidad sino el Estado. No obstante, sí lo es en aquellos países en los que existe la carrera notarial y el título que se obtiene es el de “Notario", pero aun así, este no puede ejercer como tal sino hasta no haber obtenido la especial autorización del Estado, conocida como "exequátur".
También debemos apuntar que los notarios de carrera o profesión tienen jurisdicción territorial definida (lo que ocurre en Honduras con los Jueces de Paz Letrados y con los Cónsules), por lo que solamente dentro de estos límites pueden desempeñar sus funciones, y tampoco pueden ejercer como abogados y como notarios al mismo tiempo. Nuestro Código del Notariado contiene una disposición que recoge, al menos parcialmente, esta prohibición:
“Artículo 53. Es prohibido al Notario intervenir en asuntos no contenciosos cuando haya participado en los mismos como Abogado o haya participado en la autorización del acto o contrato de que se trate”.
Por mi parte, considero que los elementos esenciales que en la actualidad distinguen la figura del notario, son los siguientes:
1.- Solo puede serlo un profesional del derecho.
2.- Cuando otorga la fe pública lo hace siempre por delegación del Estado, y,
3.- Únicamente puede actuar en el orden privado y en relación con los actos y hechos específicamente previstos en la ley.
Por lo expuesto, mi propuesta para el concepto del notario es como sigue:
Notario es el profesional del derecho que, por delegación del Estado, otorga la fe pública en la forma y a los actos y hechos privados determinados en la ley.