Por Rodil Rivera Rodil
Serie de artículos sobre conceptos básicos del derecho notarial:
I La fe pública
II El notario
III La función notarial
IV El notariado
La función notarial
Antes de abordar el tema de la función notarial conviene recordar a los lectores las conclusiones sobre la fe pública y el notario a las que arribamos en nuestros dos artículos precedentes sobre el mismo tema.
Así, vimos que la fe pública es la verdad oficial que el Estado, por medio de personas especialmente delegadas para tal propósito, imprime a determinados actos y hechos jurídicos, y que el Notario es la más importante de ellas facultado para otorgarla en todos los actos y hechos de orden privado que indique la ley.
Siguiendo la misma tónica de nuestras colaboraciones anteriores, antes de formular nuestra opinión sobre el contenido de la función notarial, comentaremos muy brevemente algunos conceptos acuñados por connotados tratadistas del Derecho Notarial, la legislación centroamericana y finalmente la de nuestro país.
Sanahuja y Soler, en su Tratado de Derecho Notarial, dice:
"La función notarial es esencialmente autenticación de hechos...La autenticidad evita al juez la operación de comprobación del hecho. Suple, pues, la función notarial una fase de la judicial"...
Froylán Bañuelos Sánchez, en su Derecho Notarial, dice:
"...la función de autenticar, se extiende al nexo jurídico, ya no es simplemente autenticación, porque ésta hace referencia a algo que realmente existe, y en el caso en cuestión se afirma, se certifica, que ese algo tiene validez en Derecho. Se emite, pues, un juicio de valor, que no encaja en el puro concepto de autenticidad, sino que es aditamento, sin duda ineludible del mismo. Autenticar un contrato no es autenticar un hecho cualquiera del mundo exterior, sino que es declarar por modo oficial y público la validez de ese contrato".
En nuestro comentario sobre la fe pública, señalamos que la autenticación o fuerza probatoria que ésta conlleva no es intrínseca o esencial a su concepto dado que, no obstante ser muy importante, es circunstancial, presuntiva y, como tal, admite prueba en contrario, o sea, que no acarrea por si misma su veracidad, por lo que, desde luego, puede ser falsa, y por tal razón, no debe formar parte de su definición.
La validez del acto depende fundamentalmente de que la dación de la fe pública se halle correctamente adecuada a la norma jurídica, lo que, como se sabe, es responsabilidad del Notario. El acto o hecho objeto de la autenticación puede ser totalmente verídico pero carecer de valor legal porque al autorizarlo se ignoró o contrarió la ley, o dicho de otro modo, porque la fe pública le fue mal otorgada.
Enrique Giménez-Arnau, en su obra Derecho Notarial, recoge las siguientes teorías:
1- La función notarial es la cuarta función constitucional del Estado, además de la legislativa, la ejecutiva y la judicial, que sus partidarios denominan "poder certificante" o "función autorizante instrumental".
Muy dificilmente la función notarial podría abarcar los elementos que informan a una función o Poder del Estado. La fe pública, que constituye la esencia de la función notarial, como afirma Sahanuja y Soler en su "Tratado de derecho notarial", constituye una “función inherente a la soberanía” más que un Poder del Estado, y en todo caso, una función que caería dentro del ámbito del Derecho Privado más que del Derecho Constitucional.
2.- La función notarial es una función auxiliar de la Administración Pública para "colaborar en la realización pacífica del derecho". Sus características -dice Arnau serían muy semejantes a las de un servicio público.
Tampoco esta tesis goza de mayor aceptación debido principalmente a que cuando el Notario otorga la fe pública no lo hace como auxiliar o colaborador de la Administración Pública o de la administración de justicia sino como un ente independiente garante de la seguridad jurídica, precisamente para que no sea necesario que los instrumentos públicos que autorice tengan que ser sometidos a la convalidación de los tribunales de justicia.
3.- Es una "función jurisdiccional", del ámbito de la "jurisdicción voluntaria”.
Los autores rebaten este aserto con el sólido razonamiento de que la jurisdicción voluntaria, en estricto derecho, no forma parte de la función jurisdiccional, ya que ésta alude a “proceso” o "controversia", o lo que es igual, a choque de pretensiones o intereses. La jurisdicción voluntaria es exactamente lo opuesto, no hay ningún conflicto entre las partes.
“Jurisdicción”, de acuerdo con el Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia de Joaquín Escriche, significa “el poder o autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en ejecución las leyes; más especialmente, la potestad de que se hallan revestido los jueces para administrar justicia; o sea, para conocer de los asuntos civiles o criminales, y decidirlo o sentenciarlos con arreglo a las leyes”.
Monasterio (tomado de Giménez-Arnau) establece la distinción entre el Juez y el Notario señalando que la actuación de este último responde a "la necesidad de una función representativa de las relaciones jurídicas privadas, cuya naturaleza y fin son el imperio del Derecho en la normalidad y sin coacción”....
En otras palabras, los actos notariales, por definición, son asuntos "no contenciosos”, no corresponden a la "función jurisdiccional" o, en general, a la "administración de justicia” que siempre implica coerción por parte de la autoridad del Estado. En estos actos no hay justicia que impartir.
No obstante, cuando el Notario actúa como árbitro o conciliador sí está interviniendo en un acto eminentemente “contencioso”, aun cuando en el Código del Notariado de Honduras tal función figure entre los “asuntos no contenciosos”.
La diferencia principal radica en que en la conciliación y el arbitraje el Notario no confiere la fe pública, no da fe de actos o hechos que acontecen en su presencia. Su papel aquí es muy similar al del juez, imparte justicia resolviendo la controversia con criterio jurídico y no con el carácter de fe pública de que está investido.
Debido a ello, como lo manda la Ley de Conciliación y Arbitraje, contra las sentencias arbitrales cabe el recurso de nulidad, entre otras causales, "cuando no se haya decretado la práctica de pruebas y diligencias oportunamente solicitadas" y "por haber fallado en equidad y no en derecho", ambas totalmente ajenas a la naturaleza de la fe pública.
Es forzoso convenir, como consecuencia, en que cuando el Notario hace uso de la facultad de conocer de asuntos de conciliación y arbitraje sí ejerce una función pública jurisdiccional.
Cabe aclarar que el Notario tampoco otorga la fe pública en otras actuaciones, como por ejemplo en las actas autorizadas en el protocolo para testimoniar por exhibición documentos públicos o privados, según lo previsto en el artículo 23 de nuestro Código del Notariado, en cuyo primer párrafo se aclara que el Notario las autoriza "sin asumir responsabilidad por la veracidad legal de su contenido y sin modificar la naturaleza jurídica propia del documento reproducido".
Lo mismo sucede con la protocolización de documentos públicos o privados prevista en el artículo 24 del mismo Código, que en su párrafo final contiene igual indicación: "Por la protocolización el documento no adquiere mayor fuerza, validez o eficacia jurídica que las que originalmente le correspondan…".
Por mi parte, estoy persuadido de que, al menos en países pobres como el nuestro, no puede descartarse la posibilidad de en un futuro no muy lejano las atribuciones de los Notarios se extiendan igualmente a otros asuntos contenciosos, entre otras causas, por el gran retraso que desde hace mucho experimenta la administración de justicia por la falta de recursos y que ha conducido a un insuperable congestionamiento de los tribunales.
Dicho sea de paso, aun en este caso, tales nuevas funciones tampoco volverían al notario un “auxiliar” o “colaborador” de la administración de justicia, puesto que en ningún caso pasaría a ser dependiente ni integrante del Poder Judicial. Simplemente, la administración de justicia ya no sería función exclusiva del Poder Judicial.
Al aceptarse que el Notario desempeña una “función pública” surge la discusión sobre la naturaleza y finalidad exacta de ésta. He aquí algunas teorías: que se trata de una “prueba preconstituida"; de la “realización normal del Derecho"; que “da forma jurídica al negocio jurídico"; que sirve para “acuñar contratos" (doctrina francesa); para “constituir prueba y solemnizar"; que sería una “función interpretativa, no judicial, de las normas legales”; que se trataría de una "función pública administrativa"; "función pública probatoria”; "función pública legitimadora de derechos”; "función pública judicial o jurisdiccional”, y otras que para el propósito de este ensayo no cabe analizar pero que respaldan la proposición de que la función notarial debe catalogarse como una función pública.
De otro lado, en ninguna de las legislaciones notariales de Centroamérica se hace alusión al concepto de la función notarial. En la Ley de Notariado de El Salvador únicamente se dice que "la función notarial se podrá ejercer en toda la República y en cualquier día y hora".
La ley del Notariado de Honduras de 1882 no contiene el concepto de la función notarial. La de 1906 agregó un capitulo dedicado a las "Atribuciones de los Notarios” e igual sucedió con la ley de Notariado de 1930, con la única diferencia que en ella se adicionó un capítulo titulado "Obligaciones" de los Notarios.
En el actual Código del Notariado de 2005 se define tanto la función notarial como el Notario y el Notariado, ignorando la observación de Couture ya citada: "bien sabemos que no es misión del legislador dar definiciones sino instituir normas, es decir, proposiciones hipotéticas de una conducta futura”.
Como se desprende de su simple lectura, además de ser excesivamente extensas, las tres nociones se confunden y entremezclan. Juzgue el lector:
Sobre el Notariado:
"Artículo 2. El Notariado es la institución del Estado que garantiza la seguridad jurídica y la perpetua constancia de los actos, contratos y disposiciones entre vivos y por causa de muerte; así como a los asuntos no contenciosos determinados en ésta y en otras leyes, que se sometan voluntariamente al conocimiento y decisión de la función notarial”.
Sobre la función notarial:
“Artículo 3. La función notarial es aquella función de interés público y social que el Estado delega en las personas autorizadas en la forma establecida por la Constitución y las leyes para ser ejercida con plena responsabilidad y autonomía, de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en el presente Código y su Reglamento”.
Sobre el Notario:
"Artículo 5. Notario es el profesional del derecho con carácter de fe pública, autorizado por el Estado para hacer constar la creación, transmisión, modificación o extinción o resolución de actos y asuntos o negocios en que intervenga a requerimiento o petición de los interesados o por disposición de la Ley".
De lo expuesto, me parece que estaremos de acuerdo en que, hoy por hoy, la función notarial ya no se refiere solamente al otorgamiento de la fe pública, como era antiguamente, sino que incluye otras actuaciones que pueden o no ser objeto de ella. Pero el lazo que las une es que siempre se trata de una función pública bajo la responsabilidad del Notario.
Creo que tampoco puede haber duda alguna de que otra circunstancia por la que la ley ha ido concediendo cada vez más potestades a los Notarios estriba en la muy elevada categoría y confianza pública que éstos ostentan dentro del ordenamiento jurídico de los países que aplican el Notariado latino.
Eduardo J. Couture nos ofrece la siguiente definición de la función notarial: “la función notarial es una función pública a cargo de un particular”, que para nosotros es la más acertada justamente por su generalidad; en ella quedan comprendidas todas las facultades históricas que han tenido los Notarios, las que actualmente desempeñan en cualquier nación de Notariado latino y las que se les podrán encomendar en el futuro, incluso de orden público.
Por ello, recojo el concepto de Couture con el único agregado de que el particular a que se refiere su definición no es cualquier particular, es el más importante de los delegados del Estado para dar la fe pública, o sea, el Notario, y quien, en nuestro caso, únicamente puede ser el profesional del derecho que llene los requisitos establecidos en la ley.
Mi sugerencia, entonces, para el concepto del notario es la que sigue, la cual, como puede apreciarse, guarda una correspondiente relación con los conceptos de la fe pública y del Notario sugeridos en mis artículos anteriores: “La función notarial es la función pública que el Estado delega en los profesionales del derecho que hayan cumplido con los requisitos previstos en la ley para este fin”.