Por Rodil Rivera Rodil
Serie de artículos sobre conceptos básicos del derecho notarial:
I La fe pública
II El notario
III La función notarial
IV El notariado
El notariado
En los tres anteriores artículos me referí a la fe pública, el Notario y la función notarial proponiendo las definiciones para estos que incluyo al final de este comentario:
En esta última publicación tocaré el concepto de Notariado, sobre cuyas características también encontramos entre los estudiosos diversidad de criterios y hasta cierta confusión. Pero antes, me permito reiterar que, a excepción de los que tienen carácter eminentemente técnico, no es una sana práctica jurídica introducir en las leyes definiciones de los conceptos básicos de las ciencias jurídicas. Estas deben dejarse para los trabajos doctrinarios. Así lo advirtió siempre el insigne jurista Eduardo J. Couture y en su conocida obra “El concepto de la fe pública” escribió: “Bien sabemos que no es misión del legislador dar definiciones sino instituir normas, es decir, proposiciones hipotéticas de una conducta futura".
Guillermo Cabanellas, en su “Diccionario de derecho usual”, describe el Notariado como un sustantivo que abraza las nociones que siguen:
“NOTARIADO… carrera, profesión y ejercicio de Notario o denominación análoga para idénticas funciones en otros países; cual la de escribano en algunas Repúblicas sudamericanas. // Cuerpo o colectividad que componen los notarios de un colegio o de una nación. // Conjunto de personas que ejercen la función notarial; la de dar fe, conforme a la ley, de ciertos actos, declaraciones y contratos extrajudiciales…”
En general, puede decirse que, aun cuando hay consenso en su naturaleza jurídica institucional, existen dos corrientes principales sobre el contenido del Notariado: la que lo identifica con el mero conjunto o agrupación de notarios y la que lo explica en relación con la misma función notarial. Giménez-Arnau, en su anteriormente citada obra "Derecho Notarial", afirma:
“Definir el Notariado equivale a definir el Notario, porque ya se entienda el Notariado como función, ya se entienda como conjunto de los que lo desempeñan, es un concepto derivado que se aclara cuando se formula el concepto de la voz que le da origen. Es decir, formulado el concepto del Notario, es obvio el del Notariado y viceversa”.
No sé hasta dónde exactamente se extiende la aseveración de Giménez-Arnau cuando sostiene que “formulado el concepto del Notario, es obvio el del Notariado y viceversa”, pero no hay duda de que el Notariado y los demás conceptos del Derecho Notarial se derivan de la figura del “Notario”, por la sencilla razón de haber sido la primera en el tiempo. Recordemos que esta nace de la imperiosa exigencia histórica de que los actos trascendentes que se realizaban en las antiguas sociedades, en especial los de carácter mercantil, disfrutaran, para su mayor perdurabilidad, de una suerte de certeza oficial, la fe
pública, conferida por una persona investida de la necesaria autoridad, ya fuera por el Estado o por la ciudadanía, esto es, la que actualmente conocemos como Notario.
Con respecto al Notariado, entendido como organización de notarios, cabe observar que esta es acogida por la mayoría de los gremios notariales de los países de América Latina. Es el caso, por ejemplo, de la "Unión Colegiada del Notariado Colombiano" y del propio órgano mundial de notarios que fuera creado como "Unión Internacional del Notariado Latino (UINL) en la República de Argentina en 1948 por diecinueve Estados de América Latina (de Centroamérica sólo participó Costa Rica), y que ahora ha pasado a llamarse simplemente "Unión Internacional del Notariado", sin el apelativo de "Latino", debido a que han entrado a formar parte de ella varios Estados en los que no rige esta modalidad notarial.
No obstante, el concepto del Notariado, asimilado a la propia función notarial, es quizás el que goza de mayor aceptación por los tratadistas y, particularmente, por las distintas legislaciones notariales de derecho latino.
La Ley del Notariado de España de 1862, a la que a pesar del tiempo transcurrido se le han hecho pocas reformas, no incluye el concepto de Notariado, pero el Congreso Notarial de España, reunido en Madrid en noviembre de 1886 se afilió a la tendencia que lo subsume en la función notarial:
“El Notariado es una institución del Estado competente para autenticar, a instancia de parte legítima, los hechos lícitos extrajudiciales que no sean de la competencia exclusiva de otra institución”.
La Ley del Notariado de 1962 de El Salvador lo explicó sencillamente como "una función pública".
En Guatemala el legislador descartó definir la figura en el Código de Notariado de 1946.
Nicaragua promulgó en 1905 una ley del Notariado, como apéndice del Código de Procedimiento Civil, en la que lo conceptúa como función: "El Notariado es la Institución en que las leyes depositan la fe pública, para garantía, seguridad y perpetua constancia de los contratos y disposiciones entre vivos y por causa de muerte".
El Código Notarial de Costa Rica de 1998 establece:
"El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él".
Como puede verse, salvo el Código de Notariado de Guatemala que acertadamente omite definirlo, las demás legislaciones de Centroamérica lo asemejan a la función notarial.
El Código del Notariado de Honduras lo define así:
"Artículo 2. El Notariado es la institución del Estado que garantiza la seguridad jurídica y la perpetua constancia de los actos, contratos y disposiciones entre vivos y por causa de muerte; así como a los asuntos no contenciosos determinados en ésta y en otras leyes, que se sometan voluntariamente al conocimiento y decisión de la función notarial".
Nuestro legislador, por tanto, también se sumó a la doctrina que lo equipara con la función notarial.
A mi parecer, el concepto de Notariado es bastante más amplio y, por supuesto, engloba las asociaciones de notarios, la función notarial y la carrera notarial (esta última, en las naciones en que es contrario a la ley que el Notariado y la abogacía se ejerzan simultáneamente), pero va mucho más allá abarcando a toda la normativa que tenga que ver con el Notario y las instituciones notariales. Se trata, pues, del concepto más general del Derecho Notarial al que se ha llegado por un proceso lógico jurídico después de una evolución histórica que ha transitado desde la singularidad del escriba oriental hasta la universalidad de la Unión Internacional del Notariado.
El Notariado hondureño, para el caso, comprende la totalidad de los preceptos que regulan la actividad notarial, tanto los contenidos en el Código del Notariado (en el que también se le da vida a la Unión de Notarios de Honduras y a la Contraloría de Notariado), como los que figuran en la Ley del Colegio de Abogados de Honduras, en el Código Civil, Código Procesal Civil, Código Mercantil, Instituto de la Propiedad y en las demás leyes del país que caen bajo el ámbito notarial. Igual cosa puede decirse del Notariado de cualquier otro país, tanto como del Notariado mundial.
Bajo esta formulación del concepto del Notariado que, insisto, es el más general del Derecho Notarial, y aunque en estricto rigor jurídico la función notarial y el Notariado tienen significados diferentes, resulta perfectamente admisible reconocerles una connotación equivalente, tomando en cuenta, además, la innegable fuerza de la costumbre y la indisoluble interrelación, en veces ambigua, que impera entre los conceptos básicos del Derecho Notarial.
Y así, también podemos emplear la voz como adjetivo para hacer alusión a los documentos autorizados por Notario, que pasan a ser notariados, aunque entre nosotros este término es muy poco utilizado. Y de igual manera, en los países que los que existe la carrera notarial se puede decir de una persona que estudia Notariado.
Pero, además, dado que la figura del Notario y toda la normativa notarial solo tienen su razón de ser en función de la fe pública, cuya existencia, como vimos en el artículo sobre el tema, es consustancial o inherente al Estado (aunque su
otorgamiento pueda variar en cada uno), podemos concluir que el Notariado, en la interpretación que sugiero, lo conforman, no una sola, sino el conjunto de instituciones que integran una rama o sub rama del ordenamiento jurídico de un país, cuya finalidad primordial es la reglamentación de la dación de la fe pública por Notario.
Y digo primordial, porque con el devenir de los tiempos se le fueron confiriendo al Notario atribuciones para intervenir en actuaciones en las que no otorga la fe pública, como cuando se autorizan testimonios por exhibición o se protocolizan documentos públicos o privados, de conformidad con los artículos 23 y 24, respectivamente, de nuestro Código del Notariado, tal como también lo analizamos en el artículo sobre la función notarial.
Como referencias históricas, me parece interesante mencionar que en la Ley del Notariado de España de 1862 no se utiliza la expresión "ejercicio del Notariado", sino "ejercicio de Notario”, y que en el siglo antepasado y principios del pasado el concepto de Notariado como sinónimo de función dio lugar a un apasionado debate entre los autores italianos que lo calificaban como un arte, y los españoles y franceses, entre otros, para quienes se trataba de una ciencia, aunque carente de autonomía.
Pero la polémica terminó a mediados del pasado siglo cuando se conjugaron sus extremos, al alcanzar el Derecho Notarial -junto con el Notariado- su plena autonomía y elevarse a la categoría de ciencia, en tanto que el ejercicio de la función notarial se consagraba como un verdadero arte. Basta leer documentos notariales de notable belleza literaria al par que de fiel acatamiento al espíritu y la letra de la ley.
He aquí, pues, como corolario, la definición que, a mi parecer, reúne las características que considero más relevantes para fijar la esencia del Notariado:
“Conjunto de instituciones que comprenden el Notario, sus funciones, los organismos relacionados y, en general, toda la normativa que regula el otorgamiento de la fe pública notarial”.
Con este corto ensayo doy por terminado este ciclo de artículos en los que he intentado deslindar y armonizar los conceptos básicos del Derecho Notarial, además del Notariado, la fe pública, del Notario y de la función notarial, atendiendo a la inseparable interrelación que los caracteriza.
Y para finalizar, reproduzco las definiciones propuestas en los artículos anteriores sobre los mismos:
Fe Pública: "Carácter de veracidad conferida con especial solemnidad por ciertos funcionarios y particulares delegados por el Estado a determinados actos y hechos jurídicos".
Notario: "El profesional del derecho que, por delegación del Estado, otorga la fe pública e interviene en otras actuaciones de orden privado en la forma dispuesta por la ley”. Función Notarial: “Función pública que la ley atribuye al Notario”.